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认购书中的定金如何处理？
文/浙联律师事务所 主任、律师 戴和平
通过订立认购书、订购书或者预购书的形式初步确立商品房买卖关系并向消费者收取一定的定金是商品房买卖过程中司空见惯的事情，但是在纠纷产生之后，我们又如何看待此类的认购书呢？同时我们又如何运用法律手段来保护己方的利益呢？
首先我们来看看发生在生活中的实例：
案例一：业主反悔不想买房
谢某欲购买商品房一套，在几经考察之后选定了杭州市城郊某房产公司预售的一套住房。双方签订的认购书除注明买卖双方身份、所购买的标的物地理状况、土地使用权证号、房价款及付款方式和付款日期外，还约定：买方认购此套商品房后，卖方不得再向他人出售；买方应于签认购书之日起30日内到卖方处签订正式的商品房买卖合同；买方于签认购书时交付定金5万元；若买方于约定日期内未与卖方正式签约，则定金不予返还。认购书签订后，房价开始下跌，于是谢某开始反悔，不打算与该公司签正式的买卖合同，并要求该公司返还定金，而该公司则认为是谢某违约，应适用定金罚则，双方诉至法院。
那么，谢某的行为是不是违约，认购书是否具有合同效力？同时认购书及认购书中约定的定金的性质到底是什么呢？
楼律师点评：
最高人民法院有司法解释规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”。《合同法》第115条就有明文规定：支付定金的一方不履行合同约定的义务的，无权要求返还定金。本案是购房者谢某违约、造成合同无法履行，故定金不能要求返还。
案例二：双方对交房时间不能协商一致
2003年12月，家住萧山区的赵先生与一房地产开发公司签订了《商品房订购书》，约定购买该公司开发的房屋一套，总房价款56万元。该订购书还约定：买方签订本商品房订购书时，每套房屋交付定金1万元，买方到期未履行承诺的义务，卖方除有权将此房屋转卖他人外，买方已交的定金不退还；如买方履行了义务，卖方转卖他人，须双倍返还买方所支付的定金。上述订购书签订后，赵先生依约支付了定金人民币1万元。此后，双方在订立《预售合同》时对交房的时间不能协商一致，未能订立《预售合同》。赵先生要求退还定金，开发商以赵先生违约为由不予返还定金。
那么此时又如何看待此类订购书呢？
楼律师点评：
在本案中房产商应当退还购房者的定金。双方在订立《预售合同》时对交房的时间不能协商一致，这并不是购房者的违约。最高人民法院也有司法解释明文规定：“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
案例三：房屋已被卖方抵押
黎先生今年2月在杭州郊区某楼盘看中了一套房，签了认购书并交了20000元定金。当时该开发商未说明该套房的抵押情况，也未出示任何相关证件，只是约定十日内签订商品房买卖合同。在黎先生再三要求下，售楼小姐出示了该楼相关证件的复印件，黎先生又要求其出示预售许可证正本，被以各种理由拒绝，他怀疑该房有问题。再三盘问下，售楼小姐承认该房已抵押给银行，但承诺一个月内可解押，黎先生要求就解押订立协议书，被拒绝，要求返还定金也被拒绝。
我们不禁要问如果卖方将房屋抵押，买方所付定金是否就能退还？
楼律师点评：
在本案中，房产商不仅要退还定金，而且应当双倍退还定金。因为有司法解释规定，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，要双倍赔偿已付房款。
链接：
关于定金和定金罚则
定金是债的担保形式中的一种，它是指当事人一方在合同成立后和履行前，依照约定向对方支付的一笔金钱。合同相对方履行合同义务后，定金应当作价款或者收回；如合同履行中出现违约，给付定金的一方不履行合同时，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金，这就是民法及合同法中规定的定金罚则。此外，法律规定，定金应当以书面形式约定，数额不超过主合同标的额的20%。
承租人是否有优先购买权?
本期解答：浙江六和律师事务所 律师 叶飞
楼律师信箱
读者聂先生来信：
我有一套现已出租的房屋，现在租赁合同还没到期（合同未规定优先购买权），如果我想出售房屋，承租人是否有优先购买权？
楼律师回函：
你的房屋租赁合同尚未到期，出租人欲出售租赁房屋，即使合同未约定承租人优先购买权，承租人也应依法享有优先购买权。
承租人的优先购买权是指在租赁合同的有效期间，出租人在出卖租赁房屋时，承租人享有的与其他购买人同等条件下优先购买该租赁房屋的权利。
对此，我国有关法律有相应规定。比如，我国《合同法》第230条就规定“出租人出卖租赁房屋时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。
因此，优先购买权是承租人的一项法定民事权利，它并不是基于房屋租赁双方当事人协议而产生的，除承租人自愿放弃外，出租人不得加以限制。即使房屋租赁合同中没有约定承租人的优先购买权或约定不明确，也并不影响承租人享有优先购买权。只有承租人以明示的方式表示放弃的，承租人才丧失优先购买权。
另外，需要明确的是，只有在租赁合同有效期间，出租人出卖房屋时，承租人才能在同等条件下行使优先购买权。而且承租人行使优先购买权应在出租人出卖房屋之前通知承租人的合理期限内行使，承租人没有在合理的期限内作出购买房屋的承诺，则视为承租人放弃优先购买权。
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